时政微纪录丨为了1076万高校毕业生——总书记基层问就业

任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。

(54)前引(40)，吴英姿文。反过来，法律的形式性依据又发挥着将尚未整合入规则中的某种实质性依据屏蔽掉，防止它进入法律决定过程的功能。

因此，这对矛盾的实质是法律的形式理性与实质理性的冲突，是如何理顺法律推理的形式依据与实质原则之间的关系的问题。在坚持改革这个重大问题上全党全社会是有广泛认知的。而以法律和社会的共识为理由作出的裁判，无疑能够获得最广泛的支持与认同。党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导。(64)只有这样才能找到全社会利益诉求的最大公约数，将社会主义核心价值观转化为法律话语，不断提高立法质量和效率。

一套完整的立法程序包括调查研究、形成思路、公布方案、征求意见、修改方案、人大表决通过等民主程序。程序的目标并非达至意见的完全一致，而是求同存异，寻求各方意见的最大公约数。(3)倘若该主观认识错误能够以合理成本加以避免，则可以推动为过失性违法。

另一方面，审查标准的央-地差异、省际差异，也使得社会公众提起规范性文件立法审查的难度加大。这些省份往往采用要件认定或列举认定方式，来确定规范性文件的审查范围。增加不抵触标准与法律依据标准、违反法制统一的审查标准、不适当变通的审查标准。(22)倘若审查程序用于解决非常态性立法活动，或者降低了常规立法活动的适用效率，那么该审查程序就有悖于法律教义学的内在价值。

(25) 由于意外情形和规范性文件制定者故意违法立规被法律体系赋予其他类型的追责程序，不属于规范性文件立法审查制度的控制范围，故而在操作性法教义生成上必须排除这两种情形。既然样本省份立法审查实践正在将规范性文件视为全部规范性文件，那么，随之而言的一个难题就是规范性文件究竟包括哪些种类？根据各样本省份法制工作委员会2017、2018、2019年备案审查报告发现，除了地方性法规地方政府规章县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议这些规范性文件之外，还有一些规范性文件作为其他规范性文件的形式加以立法审查。

但法律教义学已然证明，概念界定无力提供规范性文件的准确边界，而立法审查实践又难以在不同省份之间确立统一的规范性文件范围。《北京市行政规范性文件备案规定》就将人事任免决定对具体事项的处理决定排除在规范性文件的范围之外。其中，审查启动权的配置失衡(重主动审查、轻被动审查)是造成这一现状的主要原因。(2)《立法法》审查标准体系。

反之，审查必要性越低，甚至无须纳入审查范围。目前各省规范性文件审查标准体系的建设，均以不适当审查为元标准，配之以具体标准，即不与上位法相抵触符合法定程序不减损公民权利义务等。因此，这类规范性文件就没有审查的价值。而司法机关最终报送哪些文件，才是立法审查活动的真正核心所在。

因此，立法审查交流程序的设置，只能在当前立法审查程序的主体性架构上予以完善。十九届四中全会报告更是进一步要求，我国各级人大常委会要加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。

全国人大常委会法工委在法律、法规以及司法解释的审查中，均使用违背法定程序与规章之间对同一事项的规定不一致作为判断标准，由此导致地方各级人大常委会也将《立法法》所设定的审查标准纳入规范性文件立法审查中来。在法律教义学看来，法律旨在确立统一的行为准则，而标准则是在法律行为的基本准则之后，帮助人们建立起高效、明确的沟通秩序。

在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下，立法审查程序的生成路径就只剩下规范性文件对上位法是否存在主观认识错误这一依据。遵循上述两种路径，至少可以在周延性概念的法律教义生成上保持思路正确。在此意义上，立而不备、不按规定报备或有错不改与其说是导致立法审查制度虚置的原因，不如看作立法审查纠错机制软弱的程序性后果。在形式审查之后，立法审查机关所面临的真正难题是如何证明规范性文件的适当性，以及如何把握制定机关与审查机关之间的标准差异。这里之所以强调全面设置和统一使用，是因为标准只能解决常规问题，却无法设想到某些例外问题。(20)由此可见，封闭式标准的主观认知差异、人际认知差异，正在造成国家法治与基层认知之间的沟通困境。

通观各样本省份对规范性文件的概念界定方式可以发现，规范性文件的界定方式主要包括以下三类： 1.特征界定方式。该意见将非医学需要鉴定胎儿性别认定为非法行医罪的规定，属于对刑法应用问题的解释。

(20)参见张玉洁：《原旨主义解释的规范性反思及其后果规制——以赵春华非法持枪案为例》，载《法律方法》2018年第1辑，第165-166页。为此，备案审查机构应当在被动审查程序下建立伴随性审查程序，对已在审查的、可能存在违法性问题的规范性文件，由人大常委会抄送同级司法行政机关，并与司法行政机关分别组织审查事宜，然后就审查结果交换意见，最后由人大常委会作出审查决定。

这样，地方层面的立法审查按照文件制发主体的差异，逐渐形成为依职权制定和依命令制定两种主体区分模式。这两类文件的概念性区分，必须合乎规范性文件立法审查制度的立法目的，进而能够在审查实践中经得起检验。

(三)审查程序的完善 效率低下与违法防范被认为是当前立法审查程序所面临的棘手问题。一般而言，规范性文件的规范意义就在于以单一文件的形式实现国家或地区对某一类行为的长期、反复的治理。这样，多数样本省份在行使审查权时，一方面陷入《立法法》与《监督法》之争，遵从不同的法律开展规范性文件审查活动。(30)但备案审查问责却不同。

但是，能否增设与宪法相抵触标准又成为地方备案审查工作的一大难题。事实证明，行政机关的某些规范性文件，所涉及的事项只是内部事务、程序规范和技术标准，不具有对外效力(19)。

与党委、行政机关的规范性文件审查程序不同，立法审查程序属于各级人大常委会对人大内部文件以及外部文件的综合性审查程序。因此，与宪法相抵触这一微观标准在同法律、行政法规、本省地方性法规，以及上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触标准的整体作用下，并未产生宪法解释或者合宪性审查的实际效力。

因此，地方各级人大常委会就在《监督法》和《立法法》的基础上，以专门性备案审查地方性法规的形式增设新的、更为严格的审查标准。前者烦恼于备案审查的高成本、低出错矛盾，后者具有强烈的规避审查意愿。

将司法文件纳入立法审查的范围，并非屈服于立法审查实践的妥协方案，亦非现行立法审查制度的胜利。尽管部分样本省份试图调和立法审查与行政审查之间的冲突问题，但在程序性机制上仍未打通制度障碍。其中，特征界定方式程序界定方式主体界定方式都希冀于从正面解决何谓规范性文件，其范围包括哪些。(23)参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期，第100页。

(24)(2)基于立法解释而生发的程序。为了更为直观地展示规范性文件的概念界定及其范围认定情况，在此以中央层面与地方层面立法审查实践的交叉比较，来展现不同样本省份对规范性文件范围的实践差异。

但是，当法律未作出相应的明确性规定时，该规范性文件的审查又应当采用何种标准呢？对此，《立法法》《监督法》以及各省规范性文件备案审查条例均未做出明确规定，而仅仅在《立法法》第102条中确立了法制统一的原则。一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处。

地方人大常委会主导的规范性文件立法审查制度，是对地方其他公权力机关规范性文件制定权的控制与监督。其二，设置违反法制统一的审查标准。